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【公司】对董事篡夺公司机会问题的几点思考
2009-5-5 8:51:37   来源:本站   编辑:huizhiyuance
 
对董事篡夺公司机会问题的几点思考
【摘要】公司机会制度的目的是防止公司的受信人篡夺属于公司的商业机会。所谓公司机会,是指董事及高级管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的、与公司经营活动密切相关的各种商业机会,公司董事和高管不得篡夺公司机会是其对公司负有的一项忠实义务。我国2005年公司法引入了英美法上的公司机会制度,第一百四十九条规定,董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意,利用自己职务便利为自己或者他人谋取公司的商业机会”,“董事、高级管理人员违反前款规定所得收入应当归公司所有”。但是仔细分析可以发现,新公司法并没有对公司机会的认定标准做出规定,这使得该理论在使用中缺乏可操作性,并且存在一定的法律漏洞,难以适应我国复杂的公司治理和发展现状,因此我国公司机会法律制度尚需要进一步完善。本文期望在对英美法中公司机会规则的了解之下,针对我国相关规定存在的一些问题提出一些观点,希望能对这些问题的解决起到一些微薄的作用。
【关键词】董事;公司机会;信息披露;表决权排除
【写作年份】2009年

【正文】
    
  一、我国公司机会制度的发展
 
  我国1993年公司法并为规定公司机会规则的相关内容,但之后1994年国务院证券委员会、国家经济体制改革委员会发布的《关于执行<到境外上市公司章程必备条款>的通知》, [1]与1997年中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》 [2]中已经出现的公司机会的概念。随后我国2005年公司法在第149条规定董事、高级管理人员的不得从事的八类违反忠实义务的行为,其中第五款规定:“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人牟取属于公司的商业机会,自营或为他人经营与所任职公司同类的业务”。其中公司商业机会方面的内容,可理解为董事、高级管理人员负有不得篡夺公司机会的义务。
 
  二、问题的提出
 
  2005年新公司法对公司机会原则的初步引入填补了我国董事忠实义务方面的一些空白,使得有关董事忠实义务的法律条文得到了完善,很多案件变得有法可依。但相对比较简单的规定并不能很好的解决董事篡夺公司机会中的实质的问题,难以满足我国司法审判机关使用公司机会规则审理案件的需要。所以将本文认为可能存在的问题归纳为以下几点:(1)对公司机会应该有一个认定标准,何时为公司所有,何时可为董事所利用,为了在公司利益受到侵害的时候审判机关有较为准确的认定依据;(2)需要股东会或股东大会的同意可看作是要求信息披露的一种体现,但是这样未必能达到好的效果;(3)通过股东会或股东大会来同意公司机会的使用存在一定的弊端;(4)董事使用公司机会的五种情况是否都需要股东会或股东大会的同意;(5)股东会和股东大会表决公司机会相关问题时,有意使用该机会的董事是否要进行回避。本文将在以下段落对上述问题逐个进行讨论。
 
  三、公司机会的认定标准
 
  (一)我国学者的意见
 
  我国公司法上并没有对公司机会的认定标准进行明确规定。通过对英美法系关于公司机会理论的研究,我国学者也形成了相应的公司机会认定标准,认为公司机会应从以下三个方面加以判断。首先,公司机会是董事在执行公司职务过程中获得的。在与执行公司职务无关的时间和场合获得的信息和机会无论其与公司的经营活动有无联系,均不得视为公司机会;其次,公司机会必须是董事有义务向公司披露的。董事在职务过程中获得的信息或机会多种多样,不可能也没有必要要求董事将其执行职务过程中获得的各种信息和机会都滴水不漏的披露给公司。董事是否有义务将某一信息或机会向公司披露,应以客观性标准予以衡量,即以处于相同种类公司中的类似地位的董事在相同或相似情形下,普遍谨慎的某一信息或机会的提供者能否有正当理由期望该董事将该信息或机会披露或传递给公司为标准;再次,公司机会必须与公司现在或未来的经营活动密切相关 [3]。可以看出这一观点参照了一些经营范围标准的内容,并且基于一定的公平原理适当限制了公司机会的范围,避免了公正性标准所带来的不确定性,因此很多学者都予以赞同。也有学者认为,董事应当根据其作为董事应当具有的素质来判断其所获得的信息是否与公司经营有关,凡与公司经营有关的信息就应当履行披露义务,而不是先判定是否披露再判断与公司经营是否有关,否则,董事就有可能故意不披露一些实际上与公司经营有关的信息。 [4]
 
  (二)本文的反思
 
  在上面两位学者的意见略有不同。前一位学者认为公司机会的认定标准之一应该是此机会是董事有义务向公司披露的机会。后一位学者认为凡是与公司经营有关的信息就应当进行披露。本文首先认为董事在职期间,在执行公司职务无关的时间和场合获得的机会,只要提供机会的一方向董事提供某机会是由于董事在公司担任的职务,或者有理由认为这个机会是提供给公司的,那么此机会就应当视为公司机会。如果要以严格的时间和场合的条件来确定,难免会漏掉一些公司机会。并且,本文认为董事能在非工作时间为公司实施取得利益的可能;公司也能在合理的情况下将一些机会给予董事,这样的便可以达到一种双赢的局面,实现利益的最大化。
 
  再有,董事在执行公司职务中获得的或在当时的情形下该董事有理由相信提供机会的人意图将这个机会提供给公司的,都应该向公司进行披露。规定有义务向公司披露的机会才是公司机会,实际上在公司机会的认定方面并没有实际意义,因为这里所指的义务也是董事的客观标准,客观上的标准本身就难以衡量,并且董事在这里进行判断的客观标准很大程度上就是根据此机会获得的场合与是否与公司经营活动有联系来判断的。
 
  本文认为,董事是否对何种信息进行披露,不应存在于公司机会的认定标准之下,而应存在于对公司机会的应用条件之中。也就是说,如果董事已经注意到了一个机会,并且认为自己有意愿在公司放弃使用这个机会之后对此机会进行使用,此时,将此机会完整的披露给公司就是董事使用此机会的一个前提条件。由此认为,若董事根据前两条款对某机会向公司进行完整并且及时的披露,董事具有提出使用此机会的权利。基于上述理由,本文认为关于公司机会的认定标准应适当该考虑以下三点:(1)董事在公司职务过程中或基于其董事的职务身份获得的,或该董事有理由相信提供机会的人意图将这个机会提供给公司的;(2)此机会与公司在经营范围上存在一定联系;或(3)与该董事在公司从事的业务范围有一定联系的。
 
  四、提高信息披露的要求
 
  (一)现有规定的缺失
 
  Gower 教授曾经指出:董事的善意不仅必须通过行为表现出来,而且还必须通过明显能为别人看得见的方式表现出来,法律不允许一个受信托人将自己置于一种他的判断可能会受到偏见影响,而后又可否认他在事实上是受到偏见影响而逃避自己法律责任的境况中。 [5]将这一理论引申到公司机会规则之中,就是要董事在使用某项公司机会之时对其目的和意图以明示的方式向公司进行披露。
 
  就我国2005年公司法的有关来看,并没有对公司机会的信息披露方面作直接的规定,但是规定使用公司机会需要得到公司的批准可以间接的达到一些这样的效果。本文认为,使用属于公司的机会需要公司机关进行同意可看作是要求进行信息披露的一种手段,不过这样的手段并不够严格,难以达到完整并及时的信息披露要求。
 
  (二)应该补充的内容
 
  在某一机会被认为属于公司机会的范围之内的时候,如果董事意图利用这项在公司机会范围之内的机会,此董事可以通过向公司积极披露此机会相关信息的方式来达到他的期望。当然董事的期望需要建立在公司对此机会不进行使用的情况下并符合一些程序上的条件。美国判例认为,只有完全将商业机会的全部细节信息以及董事对商业机会的兴趣对公司进行披露,才能使公司做出符合真实信息的决定,决定是否拒绝这一个商业机会。 [6]美国法院将这一完全披露要求的重要性进行了如下表述:“如果公司机会原则想要得到认可,那么就必须保证公司是在获得对所有相关事实全面披露的基础上,做出它是否愿意发展这个和公司现在或将来经营活动合理相关之商业机会的决定。如果董事是在没有进行上述全面披露的情况下向公司提出整个商业机会,公司机会原则的预防性功能则会使董事承担一项信义责任,即禁止董事从事任何为其本人利用这一商业机会的行为”。 [7]英国与美国法学所的要求一样,董事要取得利用公司放弃机会的许可,需在公司决定是否利用机会的决议做出前充分披露其利益。如果董事会决议同意董事利用某机会时,该董事并未披露其利益,则董事会的同意决议须提交股东会进行批准。在股东会进行此项批准时,该董事仍需就重大事实进行披露。 [8]由此可见,董事对公司机会的积极披露,除了应要求披露关于商业机会的所有必要信息之外,还须将董事本人对公司机会的个人兴趣一同披露给公司。完整披露的要求实际上成为董事利用公司机会的一项客观前提条件。即使公司确实没有能力或其他情况不利用某项公司机会,但是只要董事对此项机会的信息披露不完整,公司就可以认为该董事意图或已经篡夺了公司机会。
 
  可见像我国公司法以董事利用公司机会需要公司机关进行同意来间接的达到董事对公司机会信息的披露手段并不能使此董事对该机会达到全面的披露,使其有可能在披露的时间上进行拖延;在披露的细节上进行删节;在意图使用此机会的倾向上对公司进行隐瞒。所以本文认为对于董事有意使用某公司机会的披露问题,应该要求董事在知道此机会的第一时间就披露给公司,并随时补充后续的内容,且连同其欲使用此机会的意图一同披露,对后者的要求不得晚于公司对是否使用此机会做出决策的时间。另外,本文认为英国对董事使用公司机会规定,在向董事会进行披露瑕疵的情况下需转由股东会来进行批准的做法是十分可取的,这样的要求即能严格对董事披露的要求,也能在瑕疵披露后设置合理的惩罚方式,极为值得借鉴。
 
  五、使用公司机会的同意机关
 
  (一)存在的弊端
 
  我国在公司法149条第5款规定,公司机会及竞业禁止的同意机关为股东会或股东大会,可以认为这一方式实际上是借鉴了克拉克教授在《公司法则》一书中提出的对公司机会的适用标准应该采用不同公司不同标准的思维方式。由于我国的有限责任公司和股份有限公司与美国的封闭公司和公开公司有一定的相似性,所以分别规定股东会和股东大会为公司机会与竞业禁止的同意机关。但是,首先考虑到经济的角度,很多股份有限公司的股东人数众多,并且可能不在同一地区,为了一个公司机会的决定就召开一次股东大会难免造成财力上的浪费。其次,公司机会是转瞬即逝的,虽然股东会与股东大会的最短召集期间都为15日,但是股东会公司法第42条规定:“召开股东会会议,应当与会议召开15日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”。所以,召开股东大会在时间上也存在一定的弊端。另外,公司机会的批准机关需要对某项商业机会做出实质性的判断,而由于股东只是公司的出资人,并不一定具有董事所具有的专业的经营技能和商业判断力,所以在此时,由公司的股东会来决定是否利用某商业机会,可能未必由董事会来决定会更符合公司的利益。
 
  (二)应对的设想
 
  所以笔者在这里认为,参考英国枢密院的看法 [9]与美国法学会在《公司治理原则:分析和建议》中5·05(a) [10]与5·05(d) [11]两款的规定,应当将股份有限公司的董事会也纳入为公司机会的同意机关。在提出把董事会列入董事使用公司机会的决策机关之后,考虑到克拉克教授根据公开公司与封闭公司的不同提出的“不同公司不同规则”的理论,本文认为考虑到在我国对于股份有限公司与有限责任公司的特点,在股份有限公司之中,虽热可以引入表决权排出制度来排除欲使用机会的董事对董事会决议的影响,但是考虑到股份有限公司当中董事与股东分离严重,而欲使用公司机会的董事也可以通过他与其他董事之间的关系,也就是通过发挥他的“软实力”来对董事会的决策进行影响。所以本文在这里建议,对于股份有限公司董事公司机会的使用问题,如果是在股份有限公司当中的董事会做出的这个决定,首先这个决定需要被及时披露,当被披露之后,是否可以采取设置一个停滞期间的方式。在此停滞期期间之内,董事不得使用此公司机会,而公司的股东们可以对董事会的决定进行了解,如果有超过一定比例或人数的股东不赞成董事会的决议,可以要求有关此董事使用公司机会的决定转由股东会来重新认定。
 
  六、董事使用公司机会的五种情况
 
  当董事希望利用一项属于公司但公司没有进行利用的机会之时,可以按照公司未进行使用的原因分成五种情况来进行讨论。它们分别是公司尚未决定的机会、公司拒绝使用的机会和公司因财政等原因有意使用却无法实质使用的机会,以及第三方拒绝与公司交易的机会与董事事后追认未经同意而机会。本文将在以下对这五种情况分别进行论述。
 
  (一)公司未决机会
 
  这里的未决机会是指公司尚未决定是否使用的商业机会。就是董事将某个交易机会提供给公司之后,公司对此机会即没有进行实施,也没有表示放弃的情况。对这类公司机会的利用问题,有两种不同的倾向。学者刘俊海认为,为保护依法运用公司拒绝的商业机会的董事起见,公司机关应在商业机会允许的合理期限尽快就其是否拒绝某一商业机会做出决议,若在商业机会的最后有效期临近时,公司仍然未置可否,则应推定公司拒绝运用该机会。 [12]在这种思路之下,对于未决公司机会,考虑到商业机会的其时效性,如果公司没有明确表示是否使用,则推定董事可以对这一机会进行自由使用。但是,公司机会规则应该属于公司治理中的一部份,作为公司制度设计并应以公司利益维护为基本,就像被经济学家玛格丽特·M·布莱尔称为“金融模式”的公司治理观所言,“公司由股东所有并进而应按股东的利益来管理。” [13]从公司的制度设计来看,应该把公司的利益放在第一位,如果一个交易机会因公司未进行决议超过了一定的期限,我们便要推定其可以被董事自由使用,这样的规定可能难以达到公司利益的最大化。
 
  因此本文认为,对于未决机会,如果法律采纳学者刘俊海的主张,准许董事以一定的期限为抗辩来对未决机会进行利用,便可能会造成董事为了获得某项机会而消极对待公司机会的情况,这样便对公司的利益造成了侵害。所以认为对于未决机会的情况,董事对该项机会的使用还是需要得到公司的同意。
 
  (二)公司拒绝机会
 
  拒绝机会是指公司自愿拒绝的公司机会,也就是当一个机会由董事提供给公司,而公司董事会或股东会经决议放弃利用该机会时,该机会便成了公司不愿利用并拒绝的公司机会。英国判例和学说认为,在公司允许董事利用某机会,即公司不仅放弃而且同意董事利用某一本属公司的机会时,董事才可利用。 [14]而根据1992年美国法学会制定的《公司治理原则:分析与建议》第5.05条第一项的规定,高级主管或董事在将该机会提供给公司,并披露有关利益冲突及公司机会之情事;且该公司机会被公司所拒绝,与公司的拒绝被证明是公平的之后,可以使用此项公司机会。相比之下的不同在于美国法学所认为如果能证明公司的拒绝是公正的,那么董事在进行完整披露的情况下,可以不经过公司的同意就使用这项公司机会。 [15]
 
  本文认为,对于证明公司对某项公司机会的拒绝是否公正的要求,并没有相关的判断标准,并考虑到我国的立法模式和对公司机会规则只是初步引入,也难以达到进行这项判断的地步。所以并不认为我国现在就可以进行类似的规定。基于公司机会的理论源于忠实义务之上的信义义务,以及董事所处的优势地位,对于董事是否可以在公司拒绝后不经过公司同意直接使用公司机会的问题,应该采取较为严格的需要经过公司同意的规定。那么当处于优势地位的董事要凭借因与委托人之间关系而产生的地位来为自己谋利的时候,此时他应该得到委托人的同意。这也恰好验证了信义义务中的一条准则,那就是除非委托人明确表示同意,受托人不得利用其受托地位谋取私利。
 
  另外从实际的角度考虑,董事使用公司机会需要经过公司同意的原因在于公司机会的范围广泛,在有些情况下,公司虽然因为某些战略上的原因拒绝了某属于公司的机会,但因为此机会在它所属领域内的重要地位,公司并不希望此机会被他人使用以相对的对公司产生不利的影响,所以认为董事在公司拒绝谋机会的情况下还是应该经过公司的批准才可以使用此项公司机会。
 
  (三)公司机会不能
 
  公司机会不能的情况是指在公司没有能力利用某一商业机会的情形下,管理人员是否可利用该机会,管理人员要利用公司无能力利用的商业机会是否要得到公司的同意。其中,管理人员能否就公司财务困难为由主张利用公司机会颇有争议。就美国判例法来看,若公司不能为该机会筹资,大多数法院允许董事个人利用公司机会,但要求需要有力的证据表明公司缺乏利用该机遇的资产;同时还要求董事不负有借给公司资金以便利用该商业机会的义务。由于允许管理者利用因公司财力不足而不能利用的机会可能诱使管理者不为公司尽力,所以也有一些法院拒绝财务困难主张 [16]
 
  从实际发生案件的情况看,董事及高级管理人员经常以公司没有财力实现某一机会为理由为自己利用公司机会进行辩护。因此,我们先就董事及高级管理人员是否可利用公司因财力不足而不能利用的公司机会进行探讨。
 
  从英国判例看法院的立场是:当公司因财力不足不能利用某一机会时,董事及高级管理人员不能利用。这从关于公司机会的经典判例Regal一案便可知晓。在美国,对董事及高级管理人员能否利用公司因财力不足不能利用的公司机会这一问题存在着完全相反的案例。在Irving Trust Co .v. Deutsch [17]一案中,联邦第二巡回法院驳回了被告以原告没有财力利用机会,因而自己可以利用该机会的抗辩。但是在A.C. Petters Co. v. StCloud Enterprises [18]一案中,明尼苏达州最高法院认为,在公司欠缺财力利用某一机会时,公司官员没有特别的义务用自己的钱资助公司利用这一机会,在这种情况下,董事及高级管理人员利用公司机会不存在对公司机会的篡夺。从各州的立法来看,对此问题的态度也不统一,如纽约州法律规定,即使公司没有财力运用某一机会,董事和高级管理人员也不得利用;特拉华州最高法院认为,当公司无财力运用某一机会时,董事和高级管理人员可以利用;而俄勒冈法律虽规定,当公司无财力运用某一机会时,董事和高级管理人员可利用该机会,但其所指的“公司无财力运用某一机会”仅指公司陷于支付不能时。在允许董事及高级管理人员在公司无财力运用机会时利用该机会的地区,公司无财力运用机会的证明责任在董事及高级管理人员一方。 [19]
 
  从学界观点看,美国学者多认为董事及高级管理人员不能利用公司因财力不足而不能利用的机会。如汉密尔顿教授认为:“董事经常以公司不能筹措到实施机会的足够资金为由为自己利用公司机会辩护。但这种抗辩是有问题的,因为如果允许董事这样做的话,则董事可能不会为公司利益尽其最大努力。” [20]汉恩教授认为:“如果公司没有财力实施一个机会,董事和公司高级职员当然没有义务用自己的钱帮助公司实施该机会。然而,董事和公司高级职员应当尽其最大努力帮助公司获得必要的资金。如果他们未尽其最大努力而是自己利用了这一机会,则不能以公司无财力实施该机会因而该机会便不再是公司机会为由进行辩护。即使董事和公司高级职员尽了最大努力以帮助公司筹集必要的资金,但最后并未成功,他们也不能自己利用该机会,即使是利用该机会的一部分也不行。” [21]
 
  纵观以上案例,对于公司在经济情况不允许的情况下,董事是否可以自由使用公司机会的问题,在不同的时期和不同的地区都存在着不同的判决和看法。本文认为,虽然公司拒绝使用机会与公司因资金原因不能使用机会是两个不同的情况,但是都是应优先属于公司的机会在两种原因下使得公司无法使用此机会,公司因资金问题而不能使用某机会的的情况相对于公司拒绝使用某机会来说,公司很可能更加倾向使用此机会,所以认为在公司不能的情况下应该将董事使用此机会的决定权归属于公司。但是考虑到公司机会不仅包括事实上的不能,还包括法律上的不能 [22],所以认为如果公司不能使用某公司机会的原因是因为法律上的不能,可以该准许有条件的董事进行使用。
 
  (四)第三方拒绝与公司交易
 
  首先在这里引入一个我国的案例:利虹公司成立于2006年1月8日,经营范围为电器产品销售。柳某是公司的6名董事之一,主要负责电器产品的采购。2007年10月,为抓住年底商机,柳某代表公司到一家大型电器生产厂家采购产品。因当时公司资金周转困难,必须赊欠200万元货款。由于该类产品正值供不应求之际,加上此前利虹公司因拖欠巨额货款,曾与他人引发过一场诉讼,已经造成极坏的影响,导致无论柳某怎样好说歹说,厂家就是不肯销。而利虹公司最终由于确实无法筹集货款,只得作罢。一个月后,电器生产厂的厂长考虑自己与柳某同学多年,知道柳某的为人,也为给柳某面子,提出如果是柳某个人,可以赊销100 万元该类电器。柳某遂于2007年12月7日,以个人名义赊购后,转卖(赊销)给利虹公司。 [23]
 
  就我国的这一案例来看,虽然在后半部分存在有自我交易的内容,但是在自我交易的内容之前的情况属于公司机会中“公司不能的情况”。虽然案例中交代的并不清晰,但笔者认为根据案例,针对柳某是否可以使用该公司机会的问题应当通过以下几个程序上的条件来进行衡量:(1)柳某是否将电器生产厂厂长与柳某的个人关系;与同意其个人赊购的事实告知公司的同意机关;(2)是否取得同意机关的同意;(3)同意机关的同意在程序上是否符合标准。如果满足以上条件并且柳某取得了公司机关的同意,那么他并没有篡夺公司的这一机会。但是,此案具有的一个特殊情况在于,因为某些与柳某无关的原因,厂家不肯与利虹公司进行交易。那么柳某的行为是否还构成篡夺公司机会呢?也就是说,在第三方不愿与公司进行交易的情况下,董事使用该机会是否需要得到公司的同意呢?
 
  我们再来看两个来自美国纽约州的案例Washer v. Seager [24] 与 Rafield v. Brotman [25]案。在Washer一案中,被告一方是一家运动服制造商的唯一股东、高管和董事。在被告离开这家公司并又进行与此公司竞争性营业的情况下,原公司的唯一原料供应商决定转移他的事业向被告新成立的公司。第一巡回法院推翻了原有法院的判决,认为被告没有篡夺公司机会。第一巡回法院认为:“一旦供应商决定不与原公司进行交易或者公司基于被告的撤销,那么公司机会将不再存在或者是被期望”。 [26]
 
  Rafield一案中,一个数据处理公司的唯一客户决定逐步解除与此公司的关系,并在其本公司内部建立一个部门来解决以前该数据处理公司面对的问题。原告指责某董事在这之后迅速离开并为此前客户工作的行为篡夺了公司机会。审判法院在发现被告已经接受了那份工作,并且被告的决定是独立做出的时候,驳回了原告的这一指控。第一巡回法院认为:“因为客户的决定剥夺了公司任何继续与其交易的合理希望,所以公司对与顾客的继续交易关系没有明确的预期。” [27]
 
  总结以上两个案例,纽约州的法院认为,被告提出的当第三方不愿与公司交易;以及第三方的决定是独立做出的两个条款是合理的抗辩,并应该得到支持。本文认同以上两个案例的观点。在第三人拒绝与公司交易的情况下,公司便对这个机会失去了预期的利益;董事更没有理由相信这个机会将会提供给公司,从权衡严格的Regal原则与同时兼顾经济性的角度,本文认为此时的这个机会似乎要归属到公司机会的定义范围之内已经较为牵强。所以认为如果董事能够证明其从事这一机会的行为并没有使其对公司的义务造成影响;并且第三方不与公司交易的决定是独立做出并公正的,那么在这样的情况下,董事未经公司批准使用此机会的行为应该是可行的。所以认为对于以上提到的利虹公司的案例,柳某的行为应该并不构成篡夺公司机会。
 
  (五)事后追认机会
 
  在本节前三个小标题我们分别讨论了公司的未决机会、放弃机会以及机会不能的三种情况。结论是相同的,那就是在这三种情况下董事需要向公司披露有关其预利用的公司机会的相关信息,满足此条件后,并经过公司的同意才可以对此项公司机会进行利用。而现在我们需要考虑的是这样的规定是否可以有例外,也就说董事预使用一项公司机会要经过公司的同意的规定是必须的。如果董事在前期并没有将此机会披露给公司;没有得到公司的同意使用这项机会但是却事实上已经使用了,那么在这样的情况下,董事是否可以在使用公司机会之后取得公司对其使用这项机会的同意呢?
 
  有关的规定可见于美国法学会制定的《公司治理原则:分析和建议》,其第5·05(d)规定,一项关于公司机会的有瑕疵的披露,可以通过董事会、股东会或者当初同意拒绝使用该公司机会的公司决策者或其继承人,对当初拒绝该公司机会进行批准而获得弥补。这种批准可以在经过所要求的披露之后的任何时候进行,但不得超出关于篡夺公司机会之诉讼被提起后的一段合理的时间之外。
 
  本文认为这样的规定是有必要的。因为,得到一项机会的两个重要因素在于准确的时间与正确的人,而就算这项机会属于公司机会,此董事相对于公司以外的其他人对于这项机会也具有一定的优势。尽管当经过信息的披露与公司的同意后此机会由公司给与了此董事,但是信息披露给了公司,同样也披露给了公司的其他股东和董事,并且这样的程序也需要损耗一定的时间。所以,在经过公司的同意之后,此董事是否能实质上得到这个机会的可能性就大打折扣了。当然,这样的规定会在一段时间内使公司陷于不利的地位,所以笔者认为对用事后可以弥补董事披露公司机会瑕疵的同意机关应仅限于股东会或股东大会。并且这样的弥补措施应该限定在一定的时间内完成。这样的规定首先给意图通过这条途径得到公司机会的董事一个较为严格的通过标准,使其谨慎小心的使用这样的方式。并且由于此时机会已经被利用,采取由股东会或股东大会作为同意机关,并不存在起初提到的损耗时间的问题,并可适当考虑组织股东会或股东大会的经济损耗由董事解决。
 
  七、引入表决权排除制度
 
  (一)存在的问题
 
  我国公司法第149条第5款起始之处就规定:“未经股东会或者股东大会同意”,可以看出是为董事利用公司机会设立了“安全港”,并且以规定股东会和股东大会为同意机关,看上去是为了要考虑到中小股东的利益。但是,深究其本质,不论是股东会还是股东大会作为准许董事使用公司机会的同意机关,它们都是基于“一股一权”的资本多数决原则来进行的,资本多数决原则决定了股东拥有的表决权数与其所持有的股份成正比。如此一来,形成的结果很有可能是大股东也就是控制股东的意志就是股东会或股东大会的意志。但是就我国的现实情况而言,目前我国的很多股份公司中控制股东与公司之间的利益冲突交易相当普遍。尤其在上市公司中,控制股东操纵公司,掏空公司资产,普通公众投资者被任意宰割的情况是较为严重的。
 
  并且,通过很多公司机会的案例我们可以看出,具有能力掌握公司机会的董事也有很多本身就是公司的股东甚至是大股东。所以,如果有意图利用公司机会的一方恰恰又可以决定公司机会是否给与其利用的话,那么这个“安全港”就显得有些过于安全了。并且在公司拒绝某机会的情况下,可能此拒绝就是该意图使用某公司机会的董事所为的。所以,仅简单的规定股东会或者股东大会为董事使用公司机会的同意机关并不能完全解决董事篡夺公司机会的问题。那么,当这些公司机关决议的事项与董事存有厉害关系时,如何确保这类事项能够得到合理公正的解决,从而不使公司利益、其他股东利益尤其是中小股东利益不受到损害,对于这样的情况,本文认为应该引入表决权排除制度来予以解决。
 
  (二)解决的方式
 
  由于控制股东在公司中所处的特殊地位,两大法系均认为,控制股东应对公司和其他股东承担忠实义务,其基本要求就是当控制股东的利益与公司利益发生冲突时,应以公司的最佳利益为重,不得将自身利益置于公司利益之上,不得压迫少数股东。 [28]然而,要求控制股东对自己有利害关系的事宜真诚地依公司最佳利益表决,这只能说是为有良心的绅士制定的义务,如果想通过程序保护少数股东,最好的办法是禁止控制股东表决。 [29]
 
  表决权排除制度是创立大会、股东大会履行职务过程中的一种程序规则,通过该程序规则的运行能够将控制股东对公司、其他股东所承担的忠实义务予以规则化、具体化。大股东的控制地位本身不是违法的,但是如果大股东又可能利用这一地位,滥用表决权,损害公司与中小股东的利益,那么其行为就应该受到法律的限制。如果说股东大会决议的撤销之诉和无效确认之诉是对资本多数决滥用的事后限制,那么表决权排除制度则是对资本多数决滥用的事前限制,这有利于事先弥补控制股东滥用表决权的漏洞。
 
  就我国现有立法来看,新公司法第16条规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”中国证监会的《上市公司股东大会规范意见》第34条规定:“股东大会就关联交易进行表决时,涉及关联交易的各股东应当回避表决,上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总数。” [30]《上海证券交易所股票上市交易规则》第7.3.6(二)条规定,关联方如享有上市公司股东大会表决权,除特殊情况外,应当回避。 [31]本文认为,我国公司法有关股东表决权排除的规定,适用范围尚不够全面,应在具体规定上做必要的扩充。可以进行抽象概括式与列举式明确规定并用的方法,在当事人对议决事项有某些特别利害关系时,规定不得行使其表决权。而股东会和股东大会有关公司机会的决议是否能适用表决权排除呢,那要取决于表决权制度的范围。
 
  对于表决权排除制度的范围,公司法学界主要有特别的利害关系说、法律上的利害关系说以及个人法说三种学说,其中个人法说源于德国和日本,为德国学界的通说。该说将股东大会决议事项分为个人法的行为与团体法的行为,前者适用表决权之排除,后者则否。至于个人法的行为与团体法的行为的划分标准,又有众多不同的观点。我国有学者在对国外理论进行研究后认为,应以股东从其实施的某一行为中获得的利益或不利益的本质作为划分个人法行为与团体法行为的标准。具体来说,如果某股东从某行为获得的利益或不利益与其股东资格有必然的联系,则该行为应视为团体法行为,不适用表决权排除制度。如果某股东从某行为获得的利益或不利益与其股东资格没有必然联系,则该行为应视为个人法的行为,适用表决权排除制度。 [32]就公司机会来看,并不是某董事基于其自身的董事或股东身份就可以得到的,所以应该属于表决权排除的范围之内。就此来看,本文认为在公司决定某董事是否可以对某一特定公司机会使用时,应当排除身为公司股东的董事之股东会或股东大会表决权。
 
  另外在前文中提到应该将董事会也纳入董事使用公司机会的同意机关之列,所以认为也应该使表决权排除制度引入到董事会的表决制度当中。所谓董事会的表决权排除制度,是指当董事会通过某项决议之时,与该项决议有特别厉害关系的董事应当自行回避,不得行使其表决权。 [33]显然有意使用公司机会的董事与董事会对该项公司机会的决议有利害关系,所以需要引入表决权排除制度来防止厉害关系董事在表决时为图谋自己的私利而损害公司利益的行为。本文还认为,在公司对某一在公司机会范围之内的机会进行是否使用的决策中,也应该引入表决权排出制度。因为董事对某项公司机会的使用是以公司对此公司机会未决、不能或放弃为前提的,那么如果董事欲使自己顺利得到这一公司机会,他便可能会利用其股东的地位或其他条件和关系来对公司的决策进行干预而产生影响,以达到便于其自身得到该公司机会的目的。所以认为在董事欲使用某一公司机会时,对于其在公司决定是否对这一机会进行使用时的表决权应该予以排除。
 
  八、总结
 
  对于本文曾提到的为何美国与英国等国家在不断的对公司机会的定义进行讨论,而我国的规定却在这方面几乎没有进行规定的问题,原因可能是我国刚刚引入禁止篡夺公司机会这一理论的原因,但是本文认为还有一个原因在于两大法系的不同。我国属于大陆法系,是成文法国家,法官在审理案件之时需要严格按照法条的规定进行审理,而英国与美国是判例法国家,法官依照先前的案例与实际中的具体情况来进行审理,具有很高的自由裁量权,也就是所谓的“法官造法”。
 
  就公司机会的定义来看,在不同的国家,不同地区以及不同的学者之间都有着不同的认定,并且也是呈现出一个变化且变化着的过程。所以,要求我国作为一个成文法国家在初步引入这一概念的时候就总结出一个完整公司机会定义来予以适用是有较大困难的。因此,从我国公司法149条的规定“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人牟取属于公司的商业机会,自营或为他人经营与所任职公司同类的业务”可以看出在这里是把我们暂时无法解决的关于公司机会的定义问题转嫁到“股东会或者股东大会的同意”之上。面对严重的问题,这样的做法是一种手段,但是也有存在的问题。
 
  我们所追求的“正义”是依赖于严谨的程序,而如果仅仅规定由股东会或者股东大会同意,这样的规定过于简单,在实际执行和操作中还具有很多的问题,并且简单的诉诸于股东会和股东大会也并不能解决属于公司的机会被篡夺的问题,所以需要进一步详细的规定。针对这样的情况,本文首先对公司机会的定义提出了一些看法,认为应该关注:1、董事在公司职务过程中或基于其董事的职务身份获得的,或该董事有理由相信提供机会的人意图将这个机会提供给公司的;2、此机会与公司在经营范围上存在一定联系(现有的和预期的);或3、与该董事在公司从事的业务范围有一定联系。
 
  在之后的具体程序中,认为首先应增加有关信息披露的具体规定,不仅应要求予以及时的披露,披露的内容还应该包括董事使用该机会的意图,而且应该在公司决定是否对此机会进行适用之前就进行披露。其次认为公司机会的同意机关应该包括董事会。并认为在公司未决机会、拒绝机会以及机会不能这三种情况下,董事欲使用公司机会需要得到公司的同意;第三方拒绝交易的情况在达到一定条件后与公司对董事使用公司机会的事后追认应成为董事自由使用公司机会的安全港。再有就是应该引入表决权排除制度到股东会、股东大会以及董事会,针对公司对董事使用公司机会的同意问题以及在此之前的公司对此公司机会是否使用的问题。
 
  讨论董事篡夺公司机会的问题,其实质是在讨论个人利益与公司利益的界限,讨论什么样的机会在被篡夺之后是应该属于公司的、讨论个人利益何时于公司利益完全脱离、为了公司的利益要将董事约束到一个什么样的程度。而为何在实际的案例中极少的董事使用机会时不对公司进行隐瞒,一方面的情况可能是因为他们使用的是公司的机会,另一方面情况的原因也有可能是当他们向公司披露以及等待批准之后,该机会已经不存在了。一边是公司的利益,一边是董事的利益。当然我们要以公司的利益为重,但是也要给董事留有一定的空间。所以本文认为对于董事篡夺公司机会的法律问题,尚需要严密的定义与精准的实施细则来进行完善。这样也才能达到保护公司利益与高效利用商业资源的双重目的。


【作者简介】
鲁墨阳,清华大学法学院民商法研究生。

【注释】
[1] 来源于北大法律信息网,2009年4月5日,http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=chl&gid=10457
[2] 来源于北大法律信息网,2009年4月5日,http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=chl&gid=19599
[3] 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,北京,法律出版社,2004年1月第2版,第455页。
[4] 徐晓松:《公司法与国有企业改革研究》,北京,法律出版社,2000年版,第102页。
[5] L C. B. Gower, Gower’ Principles of Modern company law(5th.),(SWEET&MAXWELL.1992).p.563.
[6] Kerrigan v. Unity Savings. Association, 317 N.E.2d 39,pp. 43-44(Ill.1974).
[7] Kerrigan v. Unity Savings. Association, 317 N.E.2d 39, 43-44(Ill.1974).
[8] L C. B. Gower, Gower’ Principles of Modern company law(5th.),(SWEET&MAXWELL.1992).p.570.
[9] “英国枢密院在考虑到并非公司所有董事均要利用公司放弃的机会,而是只有个别董事欲利用该机会,故从效率角度考虑,也认为应当准许董事会有权做出此种同意”。引自曹顺明、高华:《公司机会准则研究》,《中国政法大学学报》,2004年3月,第22卷第2期,第63页。
[10] 5·05(a)款的规定中,美国法学所认为董事在某些情况下可以使用公司机会,但是,该高级主管或董事首先将该机会提供给公司,并且披露有关利益冲突及公司机会之情事;并且该公司机会被公司所拒绝,公司的拒绝还需要被证明是公平的,或者经披露之后,该机会已经被无利益冲突的董事批准。
[11] 5·05(d)款规定,可以通过董事会、股东会或者当初同意拒绝该公司机会的公司决策者或其继承人,对当初拒绝该公司机会进行批准而获得弥补。
[12] 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,北京,法律出版社2004年1月第2版,第456页。
[13] []玛格丽特·M·布莱尔著:《所有权与控制——面向21世纪的公司治理探索》,张荣刚译,北京,中国社会科学出版社,1999年版,第9页。
[14] 曹顺明、高华:《公司机会准则研究》,《中国政法大学学报》,2004年3月,第22卷第2期,第63页。
[15] 美国法律研究所:《公司治理原则:分析与建议》(上卷),楼建波等译,北京,法律出版社,第329页。
[16] 美国加州大学、美国斯坦福大学法学院编著:《公司法律制度》,第171页。转引自石旭雯:《篡夺公司机会禁止制度研究》,《甘肃政法学院学报》,2004年9月,总第58期,第26页。
[17] Irving Trust Co .v. Deutsch, 73F.2dl2I(1934).
[18] A.C. Petters Co. v. StCloud Enterprises,301Minn.261.222N.W.2d83(1974).
[19] Dennis Campbell, Liability of Corporate Directors, Lloyd’s of London Press Ltd. 1993, p.619.
[20] Robert W Hamilton. The law of corporation, 北京,法律出版社,1999年影印版,第412页。
[21] Harry G. Henn&JohnR. Alexander: Lost of Corporation, (West publishing Co. 1983), p464. 转引自曹顺明:《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,北京,法制出版社,第171页。
[22] 本文在此提到的“法律上的不能”是指利用该商业机会构成违法行为或越权行为。
[23] 颜梅生:《他人不愿与公司交易,董事占据商机不属篡夺商业机会》,《生意通》,2008年第10期,第48页。
[24] Washer v. Seager, 272 A.D. 297, 71 N.Y.S.2d 46 (1st Dep't 1947).
[25] Rafield v.Brotman , 261 A.D.2d 257, 690 N.Y.S.2d 263 (1st Dep't 1999).
[26] 272 A.D. at 303.
[27] 261 A.D.2d at 258.
[28] Robert W Hamilton. The law of corporation, 北京,法律出版社,1999年影印版,第379-380页。
[29] []何美欢:《公众公司及其股权证券》,北京大学出版社,1999年版,第828页。
[30] 来源于北大法律信息网,2009年4月5日,http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=chl&gid=29279
[31] 来源于百度法律,2009年4月5日,http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/8/87/000bb3bb0dbfd2ae85c971cb9eeaea8e_0.html
[32] 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,北京,法律出版社,2004年1月第2版,第283-284页。
[33] 同上书,第481页。
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